Libertad de expresión y despenalización/ Ernesto Villanueva

La primera iniciativa de ley del gobierno entrante en Puebla fue la despenalización de los delitos de difamación (el cual lesiona el derecho al honor) y calumnias (que consiste en la acusación falsa de la comisión de un delito)  para enviarlos al código civil bajo la figura del daño moral. No ha sido, empero, una buena noticia. Parece una acción regresiva en perjuicio de la libre circulación de las ideas y de las informaciones. Existen, por supuesto, elementos que sustentan esta afirmación. Veamos por qué.
    Primero. La libertad de expresión no es un derecho absoluto. Tampoco lo son los derechos a la vida privada, al honor y a la propia imagen. Una de las grandes tareas del derecho consiste en armonizar de la mejor manera estos derechos que suelen estar en constante tensión, sobre todo en una sociedad cada vez más abierta donde las diferencias de percepción y de criterio están a la orden del día. Una consideración básica que ha adquirido consenso es que transitar de la protección penal a la civil es un signo de avance democrático. La despenalización, en efecto, supone abandonar el último recurso que tiene el Estado, la privación de la libertad personal, para poder sancionar posibles abusos en el ejercicio de la libertad de expresión. La despenalización por sí misma no basta. Es necesario un diseño normativo en la vía civil que permita la razonable armonía entre el ejercicio de la libertad y la protección adecuada de los derechos de la personalidad. Es entendible que la despenalización de los delitos de difamación y calumnias se haya vuelto una inquietud compartida. En América Latina 13 países tienen prevista la difamación como delito. Seis lo sancionan con pena privativa de la libertad. Dos con multa. Cuatro con pena mixta (multa y prisión) y uno con pena alternativa. 15 países prevén la figura de la calumnia. Cinco lo sancionan con pena privativa de la libertad. Tres con multa y siete con pena mixta (multa y prisión). El daño moral sólo es regulado en tres países: México, Panamá y Paraguay. De ahí, por tanto, la inquietud de pasar de lo penal a lo civil.
    Segundo. En principio, salvo prueba en contrario, el gobernador Rafael Moreno Valle, tiene la legítima intención de dar vida a un cuerpo jurídico que equilibre el ejercicio de la libertad de expresión y los derechos de la personalidad. La iniciativa legal que le fue preparada y presentada ante el Congreso local, sin embargo, no ofrece una normativa idónea porque: a) Incrementa las hipótesis normativas que actualizan el supuesto del daño moral; b) Presume la comisión del daño moral a priori y no lo deja como conclusión del juzgador al final del juicio; c) Coloca en igualdad de circunstancias a todas las personas sin matiz alguno, dejando de lado lo previsto por lo Corte Interamericana de Derechos Humanos en el sentido de que “tratándose de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pública y de político…se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, en ese ámbito se ven sometidos a un mayor riesgo de sufrir críticas” (Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004); d) Establece sanciones excesivas al crear dos mecanismos de reparación económica la derivada por daño moral en estricto sentido y la que resulte del daño material; y e) Dispone de un largo, costoso y complicado proceso judicial.
    Tercero. Tanto en el caso poblano como en otros que se puedan generar  la ruta de la despenalización debe seguir las siguientes reglas tomadas de las mejores prácticas internacionales: a) Que se apruebe una ley especial que desarrolle criterios de proporcionalidad y sistematización; b) Que incluya un apartado de definiciones de los conceptos de vida privada, honor, propia imagen, interés público, entre que acote el margen de discrecionalidad del juzgador que por regla general no está familiarizado con la materia; c) que incorpore un apartado de interpretación que incluya lo dispuesto por los tratados y convenios internacionales firmados por México con arreglo al artículo 133 constitucional y que resulten aplicables; d) Que establezca la figura de la malicia real o efectiva creada en el caso histórico The New York Times vs Sullivan que dispone que el demandante tratándose de una persona o funcionario público debe probar que el demandado tuvo un claro propósito de ofenderlo o difundió una información sin considerar si era verdad o no; e) Que se incluya un procedimiento especial expedito que acorte de manera significativa los plazos habituales existentes en el juicio civil ordinario. De esta suerte se coadyuva a la oportunidad de la resolución judicial para bien tanto del demandante como del demandado; f) Que establezca sanciones alternas a la estrictamente económica considerando el tipo de derechos de la personalidad lesionados como mecanismos de reparación, privilegiando la publicación o transmisión de la sentencia por el mismo medio y g) Que se incluya en sus artículos transitorios, capacitación para jueces y magistrados sobre la materia y el espíritu de la ley Por fortuna no todo el gobierno en cualquier parte del mundo es un ente monolítico. Hay aliados para hacer causa común con una reforma que no esté en ninguno de los extremos. Tan negativo es dejar las cosas como están como lo sería transformarlas como ahora se propone en Puebla en perjuicio del interés público.
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